7月3日晚，由钜派投资集团、陆家嘴金融城发展局、中国金融信息中心等机构联合主办的“陆家嘴资本夜话”第十二期活动在中国金融信息中心举行。本期活动以“上市公司治理与投资者保护”为主题，特邀中证中小投资者服务中心总经理徐明先生作题报告。
今年以来，资本市场发生了很多变化，比如，债市波动很大，有些地方出现债务违约的情况等等。外汇市场的波动也异常激烈，人民币是不是要破七了？外汇储备3万多亿会不会向下滑动？老百姓的钱投向哪里？经济面临的不确定性因素增强，怎么办？资本市场未来怎么发展？作为中小投资者、企业家，你怎么看待你手上的财富，怎么保值增值？针对这些现实问题，中证中小投资者服务中心总经理徐明先生在本次“陆家嘴资本夜话”现场，直奔主题，做了精彩分享。
中证中小投资者服务中心总经理 徐明
中国金融信息中心副总裁 张凤明
什么是公司治理结构
提到公司治理，怎么去认识呢？第一个，上市公司的治理在上市公司当中处于一种核心的地位，它是上市公司所有活动的指挥中心。因为上市公司很大，参与的人很多，经营比较细分，各种法律关系非常复杂，涉及的面也很广，这就需要公司治理，需要有一个框架，有一个治理的结构，没有这个结构，这个公司就无法正常的生产经营下去。第二个，是生产经营，这是上市公司成立的目的，也就是说，要创造价值，追求利润，获取利润。从这个角度来说，无论是上市公司还是股份公司、有限责任公司、两合公司、独资公司都是一样的。第三个，是信息披露。为什么要强调披露性？因为它涉众性，投资者不具体进行生产经营，他作为公司经营的外部人员，他要了解公司的情况，来决定是不是做你的投资人。现在大家呼吁修改《公司法》，提出应该把公众公司和非公众公司区别开来，这是因为公众公司有涉众性。
公司治理的核心的是什么呢？就是要处理好两种关系，第一种是法学意义上的关系，就是要处理好公司治理当中的各种权利义务关系；第二种是经济学意义上的关系，要处理好各种利益分配。比如说，有的上市公司大股东、控股股东、实际控制人，喜欢掏空上市公司，对上市公司进行关联交易，这都是利用他股份的优势、股东的优势、表决权的优势。而这些权利小股东是缺少的。那么这个权利义务怎么处理好，对上市公司来说就是个很重要的问题。
第二个问题是经济利益上的分配。资本市场是一个利益场。上市公司是资本市场中的核心要素。资本市场三要素：投资者、上市公司、中介机构。中介机构把投资者和上市公司很好的连接起来了，为投资者和上市公司进行服务。但资本市场是一个利益场，上市公司涉及到的法律关系都牵涉到利益，这个利益怎么进行处理，也是公司治理当中非常重要的。人是利益驱动的，而且资本是有力量的，在利益当中怎么进行分配？归根结底就是要制约和平衡。要把权利、义务大体的制约和平衡好。所以在法律当中、在监管当中，更多的是制约有可能滥用权利的那一方，而更多的是保护中小股东的合法权益。
在经济利益处理当中，有权利就有义务，有劳动就有所得，劳与得大致要平衡。如果经济利益不平衡的话，公司治理的框架就会被打乱。
公司治理的框架，基本是三会一层：股东大会、董事会、监事会和经理层。股东大会，是公司治理当中的权力机构。但股东大会在行使权利的中受到了制约，因为上市公司经营很复杂、面很广、人很多，普通股东不可能随时随地参与公司的具体经营。那么这个权利实际上就委托给了董事会。董事会决策，经理层来执行。谁来监督各个层面的权力滥用呢，就是监事会。
在中国资本市场，我们还引入了上市公司独立董事制度，为什么要引入？因为监事会发挥了作用，但这个作用没有完全发挥出来，所以引进了独立董事。独立董事制度是在董事会的层面行使监督权的。《公司法》的理论当中，股东会是中心，在股东人数并不是特别多的情况下，股东有能力来参与公司治理，所以很多决策是通过股东会决策的。但由于上市公司非常大，一般股东不可能随时随地来治理公司，于是股东会逐渐转向董事会，董事会是公司治理当中最重要的核心组织机构。
在董事会当中，为什么要加一个独立董事制度呢？其实，在董事会里面，往往是大股东、控股股东、实际控制人掌控了董事会的席位，这样他就会推选自己的代言人到董事会里面了。在大股东和中小股东利益博弈中，谁来代表中小股东呢？没有人，或者很少的人。独立董事的设立，更多的就是从公司利益和中小股东利益出发来行使他的职责。所以监事会和独立董事的任务和责任大同小异，但也有不同的角度，监事会对公司治理的监督是全方位的，而独立董事对公司的监督只是在董事会层面。第二个，监事会履行他监督的职责，更多的是从合法和合规性的角度进行监督，而独立董事更重要的是从决议和决策合理性的角度进行监督。所以我们对独立董事的要求就比较高，独立董事是一般是法律、会计、行业领域的专家。独董要对一个公司的决议，无论是董事会的层面还是股东大会的层面，要对合理性作出质疑，对合理性进行审议。
公司控制权之争
在公司治理当中，控制权最本质的表现就是表决权。所以在公司的股东当中，表决权是控制权的一个核心体现。因为很多决议是通过表决权行使而得出的结论。
控制权之争，是资本市场中最常见的一种情况。为什么要争控制权？争控制权其实就是争公司的治理权。最典型的表现，就是争董事会权利。举几个案例：第一个，宝万之争。宝能股份是一个保险背景的公司，万科是著名房地产公司。两年多前，保险公司买了大量的万科股份，股份达到20%多，它拥有了20%多的股份以后，他提请召开临时股东大会，议案是：罢免以王石为代表的万科全体董事，罢免万科监事会成员。
这在监管层、经济学界、法律界引起了很大的讨论。这件事从法律上来说，其实是三种法律关系。第一个，宝万之争中，涉及到《公司法》层面的关系；第二个，涉及到《行政法》层面的关系；第三个，涉及到《民法》当中的法律关系。在《公司法》中，保险公司买了万科的股份，就变成了万科的股东。而《公司法》对股东的权利记载是非常明确的，拥有3%股份，就可以提案；10%股份，就可以提请召开股东大会。从这个角度来说，股东的权益他应该享有。
第二个法律关系是《行政法》关系。保监会享有行政权力，保险公司应该履行行政义务、是行政相对人。如果保监会规定：保险资金不能进入到资本市场，那么他进入市场就是违反了行政法上的行政管理关系。如果说保监会规定：你可以进入资本市场，但你不能谋求公司治理，不能进入董事会，那么你谋求公司治理、谋求进入董事会就是违法了法律。
第三个法律关系是《民法》。投保人投了万能保险后，保险公司和投保人之间形成了民事合同。一般来说，投保人投钱给你的话，追求的是保险，和投资收益，与投资的过程关系不大。
所以在三个法律关系中，应该是在行政法律关系上出了问题，而不是在公司法层面和民事法层面出了问题。这个问题一明确，宝万之争就好解决了。
第二个案例是，新梅股份。当时的控制权之争也是很厉害的。2013年的时候，它有了一个新进的股东，开南系。开南系控制了15个帐号，通过资本市场买了新梅股份14.38%的股份。按照《公司法》，他要召开临时股东大会，派他的人做董事。另一方不干了，说你一下买到百分之十几，按照《证券法》规定，当持有上市公司发行在外的普通股达到5%的时候，就应该进行信息披露。你现在不但5%没有信息披露，10%也没有信息披露，你买股票是违法的。
于是，新梅股份原来的大股东就到法院起诉了开南系，要法院确认这个股票买卖交易是无效的。在这个案例中，开南系收购公司股份，到底有没有效？其实，它冲破5%，违反了两个法律，一个是违反了信息披露相关法律规定。法律规定，持有股份达到5%，是要通知上市公司，向交易所报告，并向全社会公告的。第二个，证券法规定，增持上市公司股份5%以后，在三日之内必须要进行信息披露，且在这个期限里面，不能再买股票，所以它违反了证券法中关于禁止交易的规定。
第十二期“陆家嘴资本夜话”活动现场
在这场官司中，到底这个交易有没有效？后来认定，这个交易是有效的，依据是《证券法》第120条：“通过交易所交易系统达成的交易不得取消交易结果”。《证券法》第120条说，达成的交易不得取消，是什么意思呢？这里就涉及到了民事合同和商事合同的区别。民事合同的特点，是当事人之间点对点的合同，更多的强调的是公平公正。而通过交易所产生的合同，是商事合同，商事合同不但要强调公平和公正，更要强调交易的效率和交易的安全，否则在资本市场中，这个市场就无序了。为什么？因为我们在资本市场上通过系统达成的交易，交易对手彼此是看不见的。
如果说交易无效的话，可能会串联出很多其他投资者，势必牵涉到大量的善意第三人。所以，从合同法的角度来说，这个合同是有效的。但《证券法》又规定了，你有过错，仍然要承担责任，这个责任不是交易无效的责任，而是民事的责任。所以从法律来说，这个交易是有效的。
第二个，因为他在买进股票的时候，没有信息披露，他的股份是有瑕疵的。股份有瑕疵的话，能不能行使表决权，能不能提请召开股东大会？现在我们的《证券法》和《公司法》里面都没有涉及到。在国外，对有瑕疵的表决权，有的国家安排是限制的，但有的国家安排是不限制的。
哪买法院最后是怎么判的呢？违法以后，行政管理机关可以责令你改正，从信息披露的角度，让他补充信息披露，另外罚了一点款。禁止交易这一块没有涉及，这又给我们法律上带来了一些争论：如果说，它是有瑕疵的，那么你掌握了这么多股份后，行使表决权，有可能使原来的控股方处于一种不利的位置。这个在法律界还在讨论，我最近看了《证券法》的修订讨论稿，对这个问题有所涉及。其中，涉及到有瑕疵的股份。即如果违反信息披露的话，要承担一定的责任，这个责任就是：限制他36个月之内没有表决权。
关于“陆家嘴资本夜话”
“陆家嘴资本夜话”系列讲坛活动，系由钜派投资集团和新华社、陆家嘴金融城发展局等机构合作主办，旨在聚焦多层次资本市场发展、金融服务与实体经济的联动、跨境资本运作等主题，与上海金融界、企业界的高管分享思想、知识与经验，解读政策、分析市场、前瞻行业趋势、提供投资建议……每期活动将邀请一位实战部门或理论研究部门有水准、有思想、有经验的专家大咖，通过90分钟的主题演讲和30分钟的互动交流，把问题讲深讲透，分享思想、知识与经验……创建具有广泛影响力的财经新地标和资本大讲堂。
作者：李听
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